汪平雲（律師）
中國國民黨的黨產爭議，除了在政黨是否可以經營企業外，及其所擁有的資產的「合法性」問題外，更關切到「正義重建」（die Wiederherstellung der Gerechtigkeit）、政黨政治競爭「機會均等」（Chancengleichheit）、和「民主鞏固」的問題。這與前東德社會主義統一黨（SED）於東德併入西德後，在轉化為民主社會黨（PDS）所產生的黨產爭議，如出一轍。換言之，正如von Arnim所言：「這是一個由集權政治轉型到民主法治政治之過程中，一黨專政的政黨，在集權統治之下，其所累積的資產應如何處理，或其『合法歸屬』的確立問題。」
一、 「有轉型而無正義」的台灣民主化
任何一個新興民主國家，都必須面對舊政權勢力（不論是左翼或右翼的獨裁政權或威權政體）在新的民主體系下想延續其生命的本能與企圖，這也將深深影響新民主政體發展的命運。舊政權能延續多少力量，這涉及到舊政權原有掌握的資源與社會組織、民主化力量的強弱與團結的程度、國際政治局勢以及經濟社會情勢等問題。
以波蘭為例，由於團結工聯的強大，使波蘭共產黨被迫提早展開「圓桌會談」。團結工聯當時的社會支持，本足以迫使波共交出政權，但是由於當時蘇聯尚未崩解，團結工聯在蘇聯可能出兵干預威脅的國際情勢下，就國會選舉的安排對於前波共做出太大的讓步，又採納二輪式的總統直選，在其後延緩而不確定的轉型過程中，反而造成了團結工聯的瓦解與分裂。
台灣的民主化則出現另外一種景象，自從國民黨政權喪失聯合國的席位以及美國承認北京政權後，國民黨政權就面對了在國際社會中存續的「正當性危機」，而使其在面對當時台灣內部尚屬薄弱的民主力量，願意做出迅速的回應與妥協，這也是其延續政權生命的妙方。所以台灣的「協商轉型過程」，由於反對力量的社會支持基礎尚未穩固建立，國民黨仍掌握極大的談判籌碼，足以主導整個轉型過程，因此與許多新興民主國家不同，台灣出現了「有轉型而無正義」的現象。
「轉型正義」在許多民主轉型國家都是民主化的核心議題。「轉型正義」最戲劇的表現形式，就在於對舊政權的暴行進行公開的刑事審判。例如匈牙利的國會，在1991年政治變革後通過一項法律，允許起訴前政權在前蘇聯支持下鎮壓1956年反抗運動時所犯下的罪行，或是統一後的德國，起訴前東德柏林圍牆邊界警察射殺企圖翻越圍牆人民的罪行。許多學者認為，轉型期的起訴、審判及處罰，可有效劃分前、後政權，透過公開宣示前政權非法行為的過程，有助於建立民主政權新的價值目標與正當性。例如麥可．華爾澤（Michael Walzer）分析法國大革命審判路易十六的行為，確立了「國王並非在法律之上」、「法律之前人人平等」的新典範。哈佛大學著名政治學者茱蒂思．史卡勒（Judith Shklar）也認為，審判實際上具有促進自由的作用，審判提高了法律的價值，對於憲政主義與法治做出了貢獻。審判提供了一個方式，可以公開譴責過去的暴力與不義，以及正當化新的法治與憲政，成為民主鞏固的重要過程。
然而，台灣的「轉型正義」議題，迅速被「政黨輪替」的現象所掩蓋，2000年和2004年民進黨提名的陳水扁當選總統，使台灣彷彿已完全跨過「民主轉型」的門檻。然而，不論是二二八事件、白色恐怖政治審判、林宅血案、陳文成博士命案、美麗島事件軍法大審…等等，都成了有「被害人」，但無「加害人」的暴行，不論是「個人」或是「政權」，都似乎不用負擔任何責任。政黨輪替掩蓋了轉型正義的問題。這也表現在中華民國憲法的延續性上，產生了彷彿自1949年以來，中華民國就已有了憲政體制的幻覺，馬英九的「行憲論」就表達了這種觀點。
至於中國國民黨黨產與黨國體制的問題，由於被害人是「全民」，沒有明顯個別的受害者，「轉型正義」的問題就更加隱晦難見。中國國民黨彷彿搖身一變，成為民主公平競爭下的政黨，儘管它仍擁有龐大的黨產與黨營事業，以及黨國體制所擁有社會統合能力，卻將黨產與黨營事業躲到「私有財產權」的保護傘下。
這些問題，都需要我們重新省思「民主化」的內涵，特別是「轉型正義」在民主鞏固過程的意義。
二、 「政黨輪替」的幻象？黨國體制還在嗎？
由於2000年和2004年陳水扁都贏得總統選舉，政權和平移轉，但這也使中國國民黨輕易披上「民主政黨」的外衣。
實際上，中國國民黨對於2000年和2004年總統大選的結果，都仍負嵎頑抗，並非坦然接受，努力削弱其正當性，也挑動了社會的分裂。首先是製造「假的憲法爭議」，透過憲法上毫無依據的「多數黨組閣」要求，來合理化對新民主政權的杯葛。2004年陳總統的得票率超過百分之五十，國民黨更變本加厲，用「作票說」、「子彈門」、「貪腐說」來污名化台灣的民主體制，透過媒體製造人民對於舊有威權的懷舊思想，為「黨國復辟」鋪路。
或許有人會質疑，國民黨現在已經沒有執政了，還有所謂「黨國體制」、「黨國復辟」嗎？我們必須由現實面來分析檢證，國民黨雖然輸了總統選舉，但是其黨國體制的遺緒仍然存續至今，最明顯的就是黨產與黨營事業問題。也由於民進黨並未深刻思考，以「轉型正義」作為基本立場，進行瓦解黨國體制的政治社會工程，而從狹隘的「選舉政治」觀點看待民主化，未能及時運用民氣落實轉型正義，不僅使不少支持者失望，也使國民黨「黨國復辟」出現生機。
我們由以下幾個方向，來檢視「黨國體制」是否仍然存在：
(1) 公務員體制問題
首先，我們先由「黨職併公職」問題談起，國民黨的黨職可以計入公職年資計算，是依據國民黨執政時期的幾個函釋（考試院及銓敘部所訂中華民國民眾服務總社暨公務人員服務年資互相採計要點等相關函釋規定），並沒有法律依據。這些函釋都明顯違法。因為「國民黨黨職人員」並非「公務人員」，怎麼可以憑黨職年資領取國家的退休金，這是民主法治國家任何一般人都具有的常識。
雖然這些函釋在國民黨執政時期，經考試院第7屆第153次院會決議：自1987年12月3日廢止。但沒隔多久，考試院第7屆第185次會議卻又決議，對於上開採計規定廢止(1987年12月3日)前「已任公務人員」者，依「法令不溯既往之原則」暨基於「保障既得權益」之觀點，於退休、撫卹時，仍得併計黨職人員年資。因此，凡是在1987年12月3日前已經擔任公務人員者，不論是擔任公務人員前具有國民黨職年資，或是擔任公務人員後轉任國民黨職，再轉回公職，都可以將國民黨黨職的年資併入公務人員退休年資計算，由國庫支領退休金。倘若未採取領取一次退休金者，迄今國庫都仍然在負擔這些人國民黨職年資的退休金。而領取一次退休金者，亦可將其溢領的退休金享有「十八趴」的優惠存款利息。
根據行政院第一階段的調查，像連戰、胡志強、林豐正、林洋港、吳伯雄，甚至是曾擔任司法院院長的施啟揚，和曾擔任法務部部長的蕭天讚，都有將黨職年資申報為公職年資向國庫溢領退休金的情形。這些黨政高官難道不知道「國民黨黨職人員」並非「公務人員」的基本道理嗎？
其實「黨職併公職」的問題，最重要的還不是「吃國庫」，而是這反映了長期以來國家文官體制「黨國不分」文化的根深蒂固，以致於一件明顯違法的事情，在掌理文官體制的考試院和銓敘部卻不覺得「明顯違法」，反而覺得是一件很自然的事情，必須保障其「既得權益」。這其中顯然表現了對於「文官中立原則」兩種不同的法律認知，以及「不正義的既得權益如何處理」的爭論，正是典型的「轉型正義」課題。
如果不能透過追討「溢領退休金」的正式與公開法律行動，就無法彰顯過去「黨職公職互通」是一件不法的事情，因此所謂的「文官中立」，就成為對於其他政黨保持中立，但對國民黨不必中立。國家高級文官和國民黨體系的親近性，就沒有辦法得到公眾輿論的公開檢視，使「文官中立」成為空洞的口號，掩飾了黨國體制的真實面目。
很遺憾的，民進黨執政下的考試院與銓敘部顯然沒有從「轉型正義」的深度來思考如何處理這個問題，反而是基於官僚體制的惰性，不願採行追討溢領退休金的法律行動，在考試院第10屆第180次會議決議「既往不咎」，完全忽視了「追討溢領退休金」可彰顯黨國體制的不法性。考試院這個「息事寧人」的決議，未能彰顯轉型正義，卻可能使黨國體制的遺緒延續下去。
(2) 執法部門問題
武力由國家合法壟斷，因此軍隊與執法部門（檢警調）往往是影響民主化的關鍵因素。陳水扁總統基於憲法賦予的統帥權，對於「軍隊中立化」的問題，做出很多的努力，這也是2004年「柔性政變」難以成功的原因。但是，對於「執法部門」（檢警調）的轉型問題，則仍然陷於相當的困境。
我們可由一些事件觀察其端倪。例如李子春檢察官，違反司法專業倫理，在沒有實際參與偵辦了解證據的情形下，卻在電視上憑其推論談論偵辦中的案件，甚至批評其檢察官同僚，「指揮」其辦案方式。但是，檢察體系對其違反專業倫理的行為，既沒有有效的懲處，「檢改團體」也缺乏強烈的自省與批評。又如法務部推動「廉政局組織法」的立法工作，但是其所屬調查局卻在立法院力促國親立委在程序委員會封殺此一法案。此外，其他種種違反「偵查不公開」向媒體或特定政治人物提供資料的行為，也沒有有效的懲處。
和「轉型正義」特別有關者，還在於有關戒嚴時期製造種種冤案的起訴檢察官或軍事檢察官，或是「美麗島大審」的軍事檢察官等責任問題，尤其其中若干人士仍在法務高層擔任首長。筆者並非認為這些人應該負起完全的責任，但是欠缺對於其個人角色與集體責任「比例原則」的嚴肅思考（例如對於前東德柏林圍牆邊界警察射殺企圖翻越圍牆人民罪行的審判），往往沒有辦法建立新的正義觀，而使由舊政權延續而來的「執法機構」，在新的民主社會中，陷於一個極其曖昧的角色。
在缺乏「轉型正義」的觀念與良好的憲法教育之下，台灣的檢察官在政黨輪替已完成後，仍將國民黨之黨國一體認定為合法，也就不令人驚異了。關於胡志強將海外留學期間亦申報為黨務年資，併計公職年資溢領退休金一案中，台中地檢署檢察官宋恭良為不起訴處分，甚至還為「黨職併公職」之合法性辯護。不起訴處分書中說：「中華民國民眾服務社成立之初衷，係為因應當時環境之需要，協助政府推行政令，其性質與政府工作至為相近，其雖非政府公務機關，但實質上與一般人民團體或民間機構有所不同，因此有彼此間年資可互相採計之考量…經核與公務人員退休法第16條之1及同法施行細則第13條規定意旨，尚無不合…被告擔任國民黨黨職之年資，自可併入其退休年資。」（95年度偵字第16705號）這樣的檢察官能夠稱為「法治國之棟樑」嗎？
(3) 黨產與黨營事業問題
國民黨迄今仍然擁有的龐大黨產與黨營事業，更是「轉型正義」的核心議題。中國國民黨的黨產爭議，除了在政黨是否可以經營企業外，及其所擁有的資產的「合法性」問題外，更關切到「正義重建」（die Wiederherstellung der Gerechtigkeit）、「政黨政治競爭機會均等」（Chancengleichheit）、和「民主鞏固」的問題。這正如與前東德社會主義統一黨（SED）於東德併入西德後，在轉化為民主社會黨（PDS）所產生的黨產爭議。換言之，就像von Arnim所言：「這是一個由集權政治轉型到民主法治政治之過程中，一黨專政的政黨，在集權統治之下，其所累積的資產應如何處理，或其『合法歸屬』的確立問題。」
政黨應以滙聚民意，促進國民政治參與為目的。政黨不應該是營利事業，也不應該是利益團體。然而我國過去歷經威權統治，國家與政黨之間未能嚴守分際，「國庫通黨庫」之情形十分嚴重。而且政黨投資與經營龐大的事業王國，累積大量黨產，長久以來備受各界非議。這些龐大黨產，不僅造成政黨之間的不公平競爭，而且是利益輸送的溫床，可以說是「民主之瘤」，應該勇敢的加以割除，我們的民主政治才能夠體質健全，成長茁壯。
然而，台灣民主轉型的特殊性，就在於國民黨對於民主轉型過程的主導地位，從而可以迴避若干轉型過程中最核心的正義與公平問題。前東德社會主義統一黨（SED）及匈牙利共產黨的黨產問題，都是該等政黨為了在後共時期贏得人民支持，而主動表示願意割去「民主之瘤」。1989年11月26日，當時匈牙利剛剛走向民主化，匈共更名為匈牙利社會黨才一個多月，不惜以執政黨之優勢，毫不戀棧「取之不盡，用之不竭」的黨產，毅然決然舉行公投，決定黨產歸屬。該次投票率近六成，有高達九十五．四％選民支持黨產歸公。因此，僅僅在一年之內，被匈共侵佔得來的黨產隨即清償完成，從此匈牙利政黨政治回歸良性競爭，政局趨向穩定，由前匈共蛻變而來的社會黨，終於拋掉沈重包袱。相反的，中國國民黨卻把黨產與黨營事業問題「去政治化」與「私法化」，躲到社團法人私有財產制度的保護傘下，並企圖透過「信託」這個私法上的制度，將黨產與黨營事業所累積的利益「永恆化」。
(4) 媒體與學術界問題
捷克前總統哈維爾（Vaclav Havel）在它的公開書信集（Open Letters: Selected Writings, 1965-1990）曾說：「當前極權制度的基石，是一個掌握所有真相與權力的中央。」「在後極權主義的制度下，真相扮演著一個遠較其他時期來的深遠的角色，它是影響權力結構的一個因素，或者倒不如說它本身就是一個政治權力。」
把哈維爾的話放在台灣的脈絡下，我們可以把「真相」兩個字代換為「媒體」與「學術界」，這兩者都在國民黨黨國體制下扮演塑造「真相政權」的功能。而新聞媒體與學術界的權力生態結構，這幾年變化有限。黨國體制掌握與塑造「真相」的功能，仍然存在，甚至變本加厲。看看三一九槍擊案的所謂媒體與學術界人士各種「真相調查」，就可見其一斑。
如果我們參考前西德學術界對於納粹政權反省的經驗，就可以看出台灣的學術界是多麼欠缺「轉型正義」的思考了。在二次大戰前為納粹政權辯護或與納粹政權合作的學者，戰後西德各大學多數予以解聘，並深入檢討法政與人文學術思想為何對於納粹政權與國家社會主義缺乏抵抗能力。相反的，台灣過去為黨國體制及威權體制辯護的學者，為黨禁、報禁尋找法律理由的學者，稱「台灣只有實施百分之一的戒嚴」的學者，反對國會全面改選和總統直接民選的學者，迄今仍有許多位居學術廟堂之上，繼續以憲法學者或政治學者的身分，在大學或研究機構佔據重要的職位，或擔任政府公務人員或司法人員訓練的教席，接受各政府機關的委託研究，甚至盤據分配學術研究資源的重要位置。因此，台灣抵抗與反省「黨國體制」思想的貧乏，也就不足為奇了。
(5) 社團、人民團體與財團法人問題
在黨國體制下，台灣不少社團、人民團體與財團法人，都是「威權侍從主義」的一環。民進黨政府在農漁會信用部的改革問題上受挫，可以看出黨國體制反挫的力道。
此外，在國民黨黨國體制下，台灣政府體制中存在著許多「政府捐助設立的財團法人」。這些使用國家資源設立的財團法人，卻成為豢養國民黨前朝高官，保留社會與經濟資源的溫床。以曾引起社會注目的財團法人台灣糖業協會（現改名為「財團法人台灣武智紀念基金會」，以下簡稱「糖協」）為例。由於糖協係由台糖公司設立，原初台糖公司所擬的捐助章程第4條規定「本會董事9人，除台灣糖業股份公司總經理為當然董事外，餘由台灣糖業股份公司聘派，報請經濟部核備，解聘亦同。」第5條規定「本會設監事3人，由台灣糖業股份公司聘派，報請經濟部核備，解聘亦同。」因此，糖協第1屆到第3屆董監事人選均由台糖公司聘派，報請經濟部核備。
張有惠於1997年6月20日係以台糖公司董事長的身分，由台糖公司推派，報請經濟部同意，由王志剛部長核准，兼任第3屆糖協董事長（任期自1997年6月29日至2000年6月28日）。但是到了2000年3月18日總統大選結果揭曉後，張有惠迅速在2000年3月27日，由第3屆第8次董監聯席會議通過修改章程，將台糖公司聘派董監事的規定改為由糖協自行聘任，以脫離台糖公司和經濟部的控制，經濟部並於2000年4月5日由王志剛部長迅予核准。從此，張有惠即依此修改後的章程，繼續擔任糖協第四屆和第五屆的董事長，掌握糖協龐大資產。根據經濟部的資料，至2005年底，該財團資產約有54億8103萬餘元（包括現金11億5268萬餘元、固定資產40億619萬餘元、短期投資2億3278萬餘元、長期投資5802萬餘元），淨值為32億7019萬餘元。若不動產以市價重估，其擁有資產可能高於此數額。
「政府捐助財團法人」類似的例子其實非常多，因此，即使民進黨執政，各個資產龐大的政府捐助財團法人，許多仍由國民黨人士擔任，繼續掌有相當的經濟與社會資源。
從以上簡要分析勾勒，不難看出台灣民主轉型的種種問題，以及「黨國體制」仍然死而未僵的事實，隨時等待復活。而民進黨在「選舉民主」的中心思惟下，對於「轉型正義」問題欠缺整體的思考，也缺乏解構黨國體制的完整戰略與戰術，形成台灣民主轉型的危機。
反而是不少由國民黨豢養的學者，努力替國民黨塗抹「民主政黨」的形象，甚至濫用所謂「二次政黨輪替」的概念，作為民主鞏固的標準。彷彿若國民黨不能重新執政，不能完成「二次政黨輪替」，台灣的民主體制就尚未鞏固。其實，如果我們仔細研究台灣的民主轉型過程，掌握台灣的現實，就可以知道「未能實踐轉型正義」才是台灣民主鞏固的危機，而國民黨若重掌政權，就是「黨國復辟」，台灣民主轉型失敗，走回「威權侍從體制」的結局。
三、 國民黨急於「告別歷史」
國民黨希望建造「民主政黨」的形象，以爭取人民的支持與認同，當然情有可原。若國民黨是真正想轉型為民主政黨，對於台灣的民主轉型當然具有正面意義。然而，2006年8月23日國民黨公布一份標題為「告別歷史，向全民交代－社團法人中國國民黨黨產總說明」，卻顯示了國民黨對於黨產與黨營事業問題的處理方式，遠遠比不上前東德社會主義統一黨（SED）及匈牙利共產黨，甚至連最基本的「說明真相」的誠意都沒有。
在該份報告中，國民黨說明「截至95年7月止，國民黨財產淨額277億元，其中土地房屋23億元（土地612筆，16億元；房屋415筆，7億元），投資事業233億元（中央投資公司95/7/31自結財務報表：資產443億元，負債210億元，淨值233億元）。」（黨產報告頁9-10）看到這段有關「國民黨財產淨額277億元」的加總說明，不禁讓人捧腹大笑。難道國民黨除了土地、房屋和中央投資公司的股權外，沒有任何現金或銀行帳戶？國民黨如果有說明資產真相的誠意，至少應該提出一份「資產負債表」和「現金流量表」，而不是把土地、房屋的估計值和中央投資公司的淨值加總湊數。再者，前述土地、房屋的估計值也有低估之嫌，依據公開的地政資料，國民黨名下現有土地的公告現值就有28億元以上，市價當然高於公告現值，前述報告卻稱土地只有16億元。
財產淨額的說明是否屬實，還不是最重要的問題。最重要的是國民黨要如何處理黨產。國民黨在該項報告中雖然承認過去「黨國一體，便宜行事」，所稱的「黨國一體」顯然已到了「違憲」的層次，但國民黨卻只是急於「告別歷史」，但是堅持繼續擁有黨產，對黨營事業也只是出售了事，轉為金融資產。不客氣的說，整份報告讀起來就像像是一份「黑幫企業漂白資產」的報告。
其實，依據國民黨於1994年2月28日向台北地方法院提出之「法人登記聲請書」，所載出資方法為「黨員繳納黨費及捐贈」，就已經表示國民黨自己知道，其經營事業所有獲利都是「不法所得」，不符合民主政黨的本質。但是國民黨對自己顯然採取「既往不咎」的寬鬆態度，想要繼續保有黨產，交付信託，將黨產的利益「永恆化」。
更重要的是，黨產與黨營事業的問題，並不是過去式，而是現在進行式。對於台灣的民主政治和經濟環境都有不良影響。國民黨黨營事業轉投資的體系相當複雜（如附圖），投資的事業種類也相當眾多，形成國民黨的政商網絡，整體投資規模達到654億元以上，總資產更是驚人。
再仔細閱讀黨營事業的財務報表，更有許多有趣的「巧合」。依2005年中投及其子公司合併財務報表第30頁，國民黨於2004年1月總統大選前與光華投資設定地上權開發案，由光華投資取付給國民黨15億元資金。其後於2005年10月解除此地上權開發案合約。另依2005年中投及其子公司合併財務報表第32頁，國民黨於2004年12月立委選舉前夕，於8月及11月將德化大樓及16筆土地賣給光華投資，總價值13億3千6百萬元，至2004年12月底光華投資付給國民黨4億2千4百萬元資金。其後又於2005年4月12日解除此契約。前述兩例時間點都恰巧在大選前，是否利用黨營事業資產作為選舉經費調度之用，難脫瓜田李下之嫌。
就「轉型正義」的觀點而言，國民黨真正應該向人民報告的不是這幾年黨產或黨營事業的盈虧問題，而是國民黨在黨國不分，國庫通黨庫的時代裡，究竟從國家或人民身上「拿了多少」，「用到哪裡去」，以及國民黨願不願意立刻還給國家和人民等問題。例如：國民黨及其黨營事業、附隨組織（如婦聯會、救國團…等），歷年來究竟取得政府各級機關多少補助？國民黨及其黨營事業、附隨組織曾經擁有或仍然擁有的資產，有多少是由政府或國營事業所轉讓得來的？方式為何？總價值是多少？國民黨及其黨營事業、附隨組織在特權經營環境中賺了多少錢？國民黨及其黨營事業、附隨組織過去向政府申請減免稅捐，歷年來總共少繳了多少稅捐？…前述這些問題的「真相」為何，才是轉型正義關切的焦點。
不過，國民黨的黨產報告，倒是對於所有追求「轉型正義」的公民，提出了一個警告，國民黨將在2008年以前將黨產「處理完畢」。換言之，在2008年以前將是能否「實現轉型正義」，將不法不當黨產利益歸全民共享的最後機會之窗。
四、 黨產與黨營事業如何依「法」處理？
從轉型正義的觀點，國民黨的報告最值得思考之處在於其數次提出「合法」原則，「依法處理」。所謂的「合法」、「依法」，在黨國體制轉型為民主政體的過程中，「法」的意義究竟是什麼？這是轉型正義的核心問題。對於前東德柏林圍牆邊界警察射殺企圖翻越圍牆人民的行為，也是「依法令的行為」，是否能「阻卻違法」？其「罪責基礎」為何？
在國民黨黨國體制下，所謂的「法」的涵義，就是國民黨的意志，而不是人民的意志。這在前面討論過的「黨職併公職」問題，已經看得很清楚。所以黨國不分時期所謂的「依法取得」，也就是依國民黨的意志取得，這種欠缺正當性的權力意志，我們可以稱其為「暴力」，而不是合憲的國家權力。
但是，現在國民黨卻躲到「社團法人」的保護傘下，主張其財產與黨營事業的處理，應屬私法保障財產權和營業自由的範圍，公權力不可介入。換言之，「國庫通黨庫」只是私法意義上的「捐贈行為」，既然國家已經捐出來了，就沒有收回的依據。這種把憲政問題轉變為民法問題的處理方式，產生了法學上所謂「公法遁入私法」的現象。
「黨國體制」是一個憲法問題，而不是民法問題。「黨國體制」是違反自由民主憲政秩序的體制，必須由憲法的高度來處理。因此，前東德社會主義統一黨（SED）於東德併入西德後，在轉化為民主社會黨（PDS）後德國政府處理其黨產爭議，係以「實質法治國」原則為依據。同樣的，在民進黨政府提出的「政黨不當取得財產處理條例」，則由自由民主憲政秩序「政黨的本質與功能」出發，認為除了黨費、政治獻金以及政府所給予的競選補助金之外，政黨其他的財產一律推定為「不法」，應返還給國家。
制定「政黨不當取得財產處理條例」的必要性，一方面在於將「法」的內涵從政黨的意志轉化為人民的意志，並且由憲法層次來解決國民黨「遁入私法」的解決模式，這正是彰顯「轉型正義」，建立民主法治典範的必要途徑。
當然，追討國民黨黨產也涉及「不法推定」和「溯及既往」兩個轉型期法治常見的難題。由「法安定性」的觀點，「不法推定」和「溯及既往」都會破壞法的安定性，但在黨國體制下，法只是政黨的意志，欠缺法的本質，「既得權保障」和「法安定性」往往會成為庇護舊有惡行的藉口。
五、 人民的選擇－「轉型正義的實現」還是「空有轉型而無正義」？
米蘭．昆德拉（Milan Kundera）在「笑忘書」（The Book of Laughter and Forgetting）中有一句話：「人類對抗權力的艱苦奮鬥，就是記憶對抗遺忘的掙扎。」台灣已經是一個民主轉型的國家了嗎？還是這只是我們「選擇性遺忘」的結果？
追討國民黨黨產的課題，正是台灣民主轉型的一道試煉。「民主轉型」不能被簡化為選舉民主下的「政黨輪替」，而是「真相－和解－重建」的過程，倘若不能落實「轉型正義」的內涵，舊政權的不法將被表面的合法性與延續性所掩飾，正如昆德拉所說的，那是「遺忘」與「權力」的勝利。
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